所谓“持有”是指以行为人对物的实力支配为内容的行为。我国刑法分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪,如非法持有毒品罪和非法持有枪支、弹药罪等。关于持有的性质,主要存在三种观点:第一种观点认为,持有应理解为作为,因为刑法规定持有型犯罪,旨在禁止行为人取得特定物品,故持有行为违反的是禁止性规范,属于作为。第二种观点认为,持有应理解为不作为,因为刑法规定持有型犯罪,旨在命令持有人将特定物品上缴有权管理该物品的部门,以消除这种持有状态,仅违反上缴义务不上缴的,才构成刑法禁止的不作为。第三种观点认为,持有既不是作为,也不是不作为,应作第三种独立的犯罪形式——“状态”理解,因为持有既有不同于作为“动”的特点,也有不同于不作为“静”的特点,它兼具动、静相结合的特征,而且在作为与不作为之间并不是A与非A的关系,故将持有理解为与作为、不作为相并列的第三种行为形式并不违反逻辑规则。笔者认为,上述观点皆有失偏颇。

　　首先,既然刑法分则直接将持有规定为犯罪行为,说明持有行为与分则中规定的其他犯罪行为,如故意杀人、非法拘禁、走私等一样,皆是侵犯法益的类型化犯罪行为,犹如故意杀人可以涵括情杀、奸杀、刀杀、枪杀等词义,持有可以涵括占有、拥有、私藏、携带等词义。

　　其次,犯罪行为的实现方式有两种,即作为和不作为。有些犯罪只能以作为方式或不作为方式实现,而有些犯罪既可以作为方式又可以不作为方式实现。如故意杀人行为既可以作为方式实现,也可以不作为方式实现。可见,作为与不作为应是刑法分则规定的犯罪行为实现方式,直接将持有与作为和不作为相提并论,并将其理解为一种与作为和不作为相并列的第三种犯罪形式,明显存在逻辑错误。

　　再次,持有行为的性质认定可以类比非法拘禁行为予以说明。非法拘禁可抽象为控制阶段、持续阶段和终止阶段,其控制阶段可以作为方式实现,亦可以不作为方式实现,如司法工作人员明知是无辜的人,却故意不办理相关手续予以释放;持续阶段,需要持续一定的时间长度,否则系情节显著轻微危害不大的情形;终止阶段,既可以是行为人主动放人,也可以是被害人被动获救,但无论哪种情形,只要持续阶段符合时间上的要求,行为人便成立非法拘禁罪,且其系作为方式犯罪还是不作为方式犯罪不受终止阶段的影响。同理,持有亦可抽象为取得阶段、持续阶段和终止阶段,其取得阶段,可以作为方式实现,亦可以不作为方式实现,如甲将一支火药枪放置乙家后,告知乙情况,乙默许;持续阶段,放置火药枪需持续一定时间长度才能排除情节显著轻微危害不大的情形;终止阶段,既可以是行为人主动上缴或销毁,也可以是违禁物品被查获。从理论上来讲,无论哪种情形,只要持续阶段符合一定的时间要求,行为人皆应成立非法持有型犯罪,其系作为犯罪还是不作为犯罪亦不应受终止阶段的影响。

　　综上,如果行为人利用积极的手段取得违禁物品,行为人取得之后的持有状态实质上是其犯罪行为的延续,是一种违反法律的积极、主动的占有,应该属于作为的犯罪形式;如果行为人并非利用积极的手段实现事实上占有违禁物品的,这种持有则应该属于不作为的犯罪形式。

　　(作者单位:重庆市南岸区人民检察院)